- CLAUSULA ABUSIVA – Definición
Una cláusula abusiva o leonina, es toda cláusula de carácter contractual que no es negociada por las partes y cuya incorporación en el negocio jurídico es impuesta por una sola de las partes. La incorporación de este tipo de cláusulas produce desequilibrios importantes entre los contratantes en detrimento de uno de ellos. Este tipo de cláusula o condición va en contra del principio de buena fe, y causa un grave desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de una de las partes contractuales. La ley considera estas cláusulas, nulas de pleno derecho, lo cual no implica la nulidad del contrato, aunque este puede verse alterado sustancialmente.
El artículo 42 de la Ley 1480 de 2011, por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor define las cláusulas abusivas como:
“(…) Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza.
Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho. (…)”
De lo anterior se extraen tres elementos: 1) debe existir un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor; 2) el desequilibrio se medirá con el rasero de las condiciones particulares del negocio, y 3) en caso de estar ante una cláusula abusiva, esta será ineficaz de pleno Derecho.
Por su parte el artículo 43 de la misma norma establece de manera taxativa las cláusulas abusivas que son ineficaces de pleno derecho:
“(…) ARTÍCULO 43. CLÁUSULAS ABUSIVAS INEFICACES DE PLENO DERECHO. Son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que:
- Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden;
- Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden;
- Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
- Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor;
- Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado;
- Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus obligaciones;
- Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo;
- Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero;
- Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo;
- Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal.
- Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del mismo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan;
- <Numeral derogado por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012. Entra a regir a partir del 12 de octubre de 2012>
- Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el productor y/o proveedor las garantías a que hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles.
- Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley. (…)”
La Superintendencia de Industria y Comercio por su parte en Resolución 39305 de 2017, analiza la queja en contra de la sociedad MAYA Y ASOCIADOS LTDA por las presuntas infracciones a la normativa de protección al consumidor en las que habría incurrido en contra de los artículos 23, 24, 26, 38 y 42 numeral 9 del artículo 43 de la ley 1480 de 2011.
En este caso la precitada sociedad había incluido en el contrato de promesa de compraventa de unidad habitacional, una cláusula abusiva en relación con el valor pactado de compra:
“(…) El incumplimiento en el pago de las cuotas mensuales en (2) ocasiones, durante el transcurso de la presente negociación, hasta la entrega de la vivienda, dará motivo suficiente para que el PROMITENTE VENDEDOR, reajuste el valor de la venta de la vivienda hasta un seis (6%); en igual forma, cuando la valorización de las viviendas durante el proceso de construcción, supera el 20% del valor de la venta, EL PROMITENTE VENDEDOR, podrá reajustar el valor de la anterior en un 6% el valor inicial pactado. En todo caso, EL PROMITENTE VENDEDOR, solo podrá aplicar una de las dos cláusulas de reajuste, siempre y cuando estos se causen. (…)”
En el caso sub examine, el ente regulador, resolvió imponer multa en contra de la sociedad constructora por una suma equivalente a 60 SMLMV, al igual que ordenó a la sociedad modificar el contrato de promesa de compraventa, eliminando cualquier alusión, prerrogativa, facultad o posibilidad por parte de la constructora de modificar o reajustar el precio de los productos comercializados (en el caso, viviendas de interés social); así, como la posibilidad de hacer modificaciones de manera unilateral que puedan afectar el equilibrio contractual y que de alguna manera permitan que la constructora se sustraiga de sus obligaciones. Sin perjuicio de la devolución de los dineros indexados respecto de aquellos compradores a quienes se les hizo exigible la cláusula descrita.
Las cláusulas abusivas podrán presentarse, tanto en contratos verbales como escritos, y con el fin de proteger los derechos del consumidor inmobiliario, este debe presentar una reclamación directa ante el proveedor (constructor), y si este no da solución a la situación, se debe presentar una acción de protección al consumidor ante la Superintendencia de Industria y Comercio.
En un estudio realizado recientemente de una muestra de decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio, se estableció que, para el ámbito nacional, en el periodo comprendido entre 2013 y 2015, las cláusulas abusivas más frecuentes a que se ven expuestos los consumidores inmobiliarios y que han sido objeto de sanción son las siguientes en orden de prelación:
– Las que vinculan al consumidor aun cuando el vendedor incumpla.
– Las que estipulan el pago de intereses no autorizados.
– Las que implican renuncia de los derechos del consumidor.
– Las que limitan la responsabilidad del productor.
– Las que implican el no reintegro de lo pagado por el consumidor.
– Las que trasladan la responsabilidad del productor.
– Las que presumen la voluntad del consumidor.
– Las que establecen la prohibición de resolver el contrato.
- DESISTIMIENTO
El desistimiento es el acto jurídico procesal por el que, a solicitud de una de las partes, se eliminan los efectos jurídicos de un proceso, de algún acto jurídico procesal realizado en su interior, o de la pretensión procesal.
Respecto al desistimiento contractual, se encuentra que es una de las situaciones que con más frecuencia se presenta con posterioridad a la firma del contrato; y ocurre, cuando una de las partes ya no desea continuar con la ejecución de ese contrato o con alguna de las cláusulas pactadas en él y que por consiguiente se desea dejar sin efectos.
En Colombia, existe la figura jurídica denominada “Terminación Unilateral del Contrato”. Esta puede ser solicitada por cualquiera de las partes y en cualquier tiempo durante la ejecución del contrato, siempre y cuando exista y demuestre causa probada para hacerlo, las cuales pueden ser: (i) incumplimiento de los deberes pactados en el contrato, (ii) demostrar error o coacción al momento de firmarlo, etc. Sus consecuencias, son la perdida de los efectos a futuro, prevaleciendo los efectos hasta entonces surtidos.
Por otro lado, existe la figura llamada “Derecho de retracto” o “derecho de arrepentimiento o desistimiento”; la cual, al igual que la figura anterior, es la manifestación de la voluntad de una de las partes en el contrato de desligarse de manera unilateral de él o de una parte de él (como el caso de las cláusulas pactadas por parte del constructor que modifican el valor de la unidad inmobiliaria afectando al beneficiario final), retomando el consentimiento previamente otorgado como si este nunca hubiera existido. El derecho de retracto a diferencia de la terminación unilateral se puede ejercer antes o durante la ejecución del contrato y sus efectos son tanto retroactivos como a futuro.
En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de retracto se encuentra reglamentado en el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 y en el artículo 1858 del Código Civil Colombiano:
“(…) Ley 1480 de 2011. Artículo 47. Retracto. En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor. En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado.
El consumidor deberá devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió. Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor. El término máximo para ejercer el derecho de retracto será de cinco (5) días hábiles contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación de servicios. (…)”
…
“(…) Código Civil ARTICULO 1858. <DERECHO DE RETRACTACION>. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2o. del artículo precedente, no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida. (…)” (subraya fuera del texto original)
No obstante, la Superintendencia de Industria y Comercio en sentencia 1598 del 01 de febrero de 2018, estableció que el derecho de retracto NO aplica en la venta de inmuebles sobre planos en concordancia con el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011:
“(…) En el caso en concreto, los accionantes afirman que realizaron negocio con la pasiva para la adquisición de un inmueble sobre planos, cancelando la suma de $6.600.000, negocio del cual posteriormente se retractaron mediante escrito de fecha 02 de febrero de 2017 (fol. 5). solicitando la devolución del dinero consignado el día 31 de enero de 2017.
Es de aclarar, que el derecho de retracto aplica en las condiciones establecidas en el artículo 47 de la Ley 1480 de 2017, esto es en contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, ventas de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia; en el caso en concreto, no se observa la aplicación de alguna de estas condiciones en la venta realizada del inmueble, por lo que no hay lugar a la aplicación del derecho de retracto solicitado por la parte actora. (…)” (subraya y negrita fuera del texto original)
- ARRAS
Las arras se entienden como la señal o prenda que se entrega como garantía del cumplimiento acto jurídico.
Las arras en este marco son un anticipo monetario que se entrega como una señal para reservar un bien inmueble o mueble. Se trata de un contrato privado que suscriben dos partes y que funciona como un precontrato; pues, se contrata una obligación de concretar otro contrato en el futuro (el que determina la compraventa de un bien). Existen dos tipos de arras, las arras confirmatorias, que son aquellas que se entregan y son imputables al pago, siendo un porcentaje del valor total del bien. En caso de incumplimiento por alguna de las partes, la otra parte tiene el derecho de reclamarle la resolución del problema o que se indemnice los perjuicios provocados. Y las arras penales o de retracto (consagradas en el artículo 1859 del Código Civil Colombiano), que son aquellas que el comprador pierde o tiene que devolver duplicadas en caso de incumplimiento en sus obligaciones y no concrete la compraventa.
Generalmente el monto de las arras en las promesas de compraventa de bienes inmuebles o muebles es pactado por el 10% del valor total del negocio sin perjuicio que las partes la pacten por un mayor o menor valor.
- CLAUSULA PENAL
La cláusula penal es una cláusula que se incluye en los contratos mediante la cual se fija una pena que debe pagar la parte que incumpla de las obligaciones contractuales. Esta tiene como finalidad sancionar o penalizar a la parte en el contrato que incumpla con el negocio. Esta debe ser pactada de forma expresa en el contrato, y puede tener condicionamientos o eximentes según las características del contrato, las necesidades y voluntad de las partes.
En la legislación colombiana la cláusula penal se contempla en el artículo 1592 del Código Civil:
“(…) La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal. (…)”
En el contrato se acuerda que la parte incumplida pagará la cláusula penal en los siguientes casos:
- Cuando incumple el contrato
- Cuando lo cumple fuera de plazo o de manera tardía
- Cuando lo cumple defectuosamente o de forma imperfecta
Esta cláusula es una obligación accesoria al contrato principal y su objetivo no es otro sino garantizar o asegurar la obligación principal con el fin de que dicha obligación se haga efectiva. En los términos del artículo 1595 del Código Civil, la parte incumplida dentro del negocio jurídico no incurrirá en pena hasta tanto haya sido constituido en mora de la obligación principal (sin importar si la obligación es de hacer, no hacer, dar o recibir). Esta cláusula constituye una liquidación contractual anticipada de perjuicios a causa del incumplimiento de la obligación principal.
Si bien, la legislación colombiana no clasifica la cláusula penal en diferentes tipos, si lo hace la doctrina; clasificándola en cláusula penal moratoria, cuya finalidad es indemnizar a la parte afectada por la mora en el cumplimiento de la obligación principal; y la cláusula penal compensatoria, cuya finalidad es compensar por los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación principal.
Respetando el principio de voluntad contractual, el monto de la cláusula penal puede ser pactado con total libertad por las partes. No obstante, la legislación civil en su artículo 1601 con el fin de evitar desproporciones en la tasación de la cláusula e incurrir en el pacto de cláusulas abusivas, ha establecido que el monto de esta no puede superar el 100% del valor del negocio principal.
La cláusula penal también debe obedecer al principio de proporcionalidad, es decir, que en los casos en que se presente incumplimiento parcial de las obligaciones emanadas del contrato principal, dicha cláusula será proporcional al incumplimiento[1].
Debido a la naturaleza indemnizatoria de la cláusula penal, durante el proceso judicial no es necesario que la parte afectada pruebe que se le causó un perjuicio para exigir el pago de esta, pues, lo único que se debe probar es el incumplimiento.[2]
De igual manera, la parte que cumple con el contrato puede exigir a la otra que pague la cláusula penal o que cumpla el contrato, pero nunca las dos.[3]
De lo anterior se concluye que:
- Si no ha vencido el plazo para cumplir la obligación principal, no se puede exigir la cláusula penal.
- Una vez vencido el plazo para cumplir la obligación principal, la parte cumplida puede elegir entre exigir la pena o el cumplimiento del contrato, pero nunca las dos.
- En el contrato se puede pactar expresamente que la parte cumplida pueda exigir las dos cosas: el pago de la cláusula penal y el cumplimiento del contrato.
Si la parte cumplida tiene mucho interés en que se cumpla el contrato, puede exigir el cumplimiento del contrato, y la parte incumplida no podrá evitarlo con el pago de la pena, pues la facultad para elegir es de la parte cumplida, a no ser que se hayan pactado arras de retracto.
- CONCLUSIONES
El consumidor inmobiliario en Colombia cuenta con un marco legal de protección, al menos en teoría, mediante el cual puede hacer valer sus derechos en caso de vulneración; este marco legal está constituido por la Ley 1480 de 2011 y el Decreto 735 de 2013[4].
Por otro lado, se encuentra la diferente normatividad que regula el ámbito de la construcción, tanto nacional como local, normas que tienen función preventiva, al garantizar la seguridad de los inmuebles; y función sancionatoria administrativa en caso de que los inmuebles presenten defectos.
La protección al consumidor inmobiliario en la etapa precontractual adquiere suma importancia porque este se ve inmerso en la celebración de actos jurídicos, ya sean cartas de separación o facturas de preventa, cartas de adhesión a una fiducia inmobiliaria, contrato de promesa de compraventa, entre otros; todos ellos de adhesión, lo cual implica un alto riesgo de que en dichos actos o contratos se incurra en desequilibrios contractuales o exoneraciones de responsabilidad que atenten contra los derechos de los consumidores inmobiliarios.
La publicidad engañosa es una práctica recurrente en la promoción y oferta de proyectos inmobiliarios, y los casos más frecuentes se presentan por la imprecisión de la información brindada a los consumidores frente a aspectos como área comprendida por el inmueble, características y dotación de estos, ya sea en áreas privadas o en áreas comunes. Así mismo es frecuente el cambio no informado de condiciones contractuales y características de los proyectos inmobiliarios, constituyendo cláusulas abusivas.
Es importante mencionar que la Superintendencia de Industria y Comercio, no es competente para imponer sanciones administrativas con ocasión de la garantía de los inmuebles, esta competencia la tienen las alcaldías municipales, aunque esta sí conserva competencia en los demás aspectos de protección al consumidor inmobiliario.
La Secretaría del Hábitat en Bogotá, en lo que respecta a lo estudiado en este artículo, ejerce una función importante de protección al consumidor inmobiliario de manera indirecta, ya que lo hace con fundamento en otra serie de normas que no son las de protección al consumidor, lo cual es válido.
En materia de responsabilidad por inmuebles defectuosos el consumidor inmobiliario está protegido preventivamente por una serie de normas que hoy en día regulan la seguridad y calidad de los inmuebles nuevos.
En cuanto a los daños sufridos con ocasión de inmuebles defectuosos se aplica el régimen general contenido en el Estatuto de Protección al Consumidor en concordancia con las normas generales de la responsabilidad civil.
[1] Artículo 1596 del Código Civil
[2] Artículo 1599 del Código Civil
[3] Artículo 1594 del Código Civil
[4] Por el cual se reglamenta la efectividad de la garantía prevista en los artículos 7° y siguientes de la Ley 1480 de 2011.