La figura de “Fiducia” es una institución legal cuyos orígenes históricos se remontan al derecho romano y su desarrollo puede rastrearse a través del derecho anglosajón. Desde el concepto clásico como una forma de tenencia de bienes por una parte (fideicomisario) en beneficio de otra (beneficiario), la historia de la fiducia ha evolucionado a la par con el desarrollo civil y mercantil de la humanidad y es así como en las últimas décadas, los límites de la fiducia y sus finalidades han trascendido no sólo el concepto básico de la figura, sino también las propias fronteras de los Estados. Es común hoy en día encontrar encargos fiduciarios que se constituyen para mitigar regulaciones tributarias entre empresas con sucursales en distintas ciudades del mundo; para proteger bienes y activos en transacciones multinacionales e incluso, gestión de patrimonios y capitales de personas naturales y jurídicas. Mientras la fiducia internacional evoluciona, las regulaciones de los países muchas veces se quedan cortas ante el maremágnum de novedades en las negociaciones internacionales de bienes y servicios, donde muchas legislaciones aún tienen una estructura rígida basada en las antiguas instituciones del derecho romano. Esto puede generar un inevitable choque entre las características innovadoras de la fiducia internacional moderna y las legislaciones menos abiertas a los cambios legislativos, lo que en últimas puede derivar en una restricción en temas como el ejercicio independiente de las compañías fiduciarias o el equilibrio de derechos y obligaciones en la relación fiduciaria -lo que viene a ser el núcleo del concepto mismo de “fiducia”-.
Estas tensiones entre las nuevas tendencias mercantiles y las viejas regulaciones fiduciarias pueden ejemplificarse a la perfección analizando el caso de Hong Kong. Recordemos que la hoy Región Administrativa Especial de Hong Kong de la República Popular de China, fue entre 1842 y 1997 una colonia británica, por lo tanto, su legislación – incluida la referente a fiducia mercantil – tiene su fundamento en las normas de Common Law inglesas. Estas reglas operaron prácticamente intactas entre 1934 y 2013, cuando fueron objeto de una profunda reforma que buscaba adaptar las viejas leyes a la impresionante transformación de Hong Kong como centro de comercio internacional. Tan grande ha sido el papel de esta región en el comercio internacional que para 2020 se estimaba que los activos mantenidos a través de fideicomisos en la industria fiduciaria de dicha zona ascendían a más de $494 mil millones de dólares (HK$3.844 mil millones), con un crecimiento en el periodo pre-Covid19 de más del 11%[1].
Sin embargo y tal como lo evidenciaron varios observadores del boom fiduciario en algunos países asiáticos especialmente en la región de Hong Kong,[2] es posible encontrar que muchos de estos nuevos fideicomisos no se rigen por las normas de Hong Kong teniendo en cuenta que o bien han sido constituidos en los llamados “paraísos fiscales” adoptando la legislación de su lugar de constitución; o bien porque se trata de fideicomisos familiares privados derivados de grandes patrimonios personales y empresariales de la China continental, utilizados en su mayoría como sustitutos de las figuras testamentarias y sucesorales. Frente a estos múltiples y nuevos desafíos surgen igualmente nuevas incógnitas que afectan directamente la naturaleza de la figura fiduciaria considerando los distintos países y legislaciones que pueden verse involucrados en un esquema de fiducia internacional. ¿Cuáles son, por ejemplo, las obligaciones de información de las fiduciarias frente a partes contractuales con legislaciones disímiles? Hay un caso particular en la jurisprudencia de Hong Kong que nos puede ayudar a entender la enorme complejidad del asunto.
En el caso Tam Mei Kam vs. HSBC International Trust Ltda. [3] nos encontramos con la cuestión de Anita Mui Yim-Fong, una reconocida actriz y cantante de Hong Kong quien en el año 2003 – un mes antes de su muerte – protocolizó un testamento a través del cual transfería todo su patrimonio a un fideicomiso administrado por HSBC International Trust Ltda por medio del cual distribuiría sus activos evitando que los mismos fueran a parar en su totalidad a manos de su madre, Tam Mei Kam, de quien se temía, despilfarrara toda la fortuna de Anita. Dentro de las facultades otorgadas a HSBC, se estipuló la posibilidad que en su calidad de fiduciaria, administrara con total poder los bienes fideicomitidos en beneficio de uno o varios beneficiarios, con exclusión de otros. Igualmente destaca una estipulación contractual donde el fideicomiso debía guardar estricto celo frente a la información que suministraba, relevándose a la fiduciaria de su obligación de dar a conocer a los beneficiarios sobre la existencia del fideicomiso y de sus beneficios en él.
El litigio se originó cuando la señora Tam Mei Kam manifestó su inconformidad con el beneficio que le correspondía en el fideicomiso, consistente en una pensión que ascendía a los $8.965 dólares mensuales. Los abogados de la señora Tam impugnaron tanto la validez del testamento como el contrato de fiducia, argumentando principalmente que la cláusula de confidencialidad permitía a la Fiduciaria ocultar la existencia del fideicomiso, lo que privaba del derecho que tenían los beneficiarios de conocer los emolumentos que les corresponderían en el encargo e impugnarlos frente a otras partes contractuales. Lo anterior teniendo en cuenta que gran parte de los recursos fideicomitidos, se destinarían a una asociación budista china, por lo que también se atacó la aplicabilidad de las leyes de la china continental en el asunto.
El Tribunal de apelaciones civiles de Hong Kong no estuvo de acuerdo con la argumentación esgrimida por los apoderados de la señora Tam, y aunque aceptó que el contrato fiduciario contenía “cláusulas inusuales”, también validó que dichas estipulaciones contractuales eran perfectamente legales y no desnaturalizaban el contrato de fiducia considerando que:
- En virtud del contrato fiduciario, la fiduciaria fue investida con amplias facultades discrecionales para administrar los bienes fideicomitidos en beneficio o en exclusión de cualquier beneficiario, razón por la cual no era necesario informar a ninguno de ellos acerca de la existencia del fideicomiso y/o de su calidad de beneficiario.
- Las cláusulas de confidencialidad dentro del contrato buscaban preservar la reserva del encargo fiduciario frente a solicitudes no deseadas, litigios y aspirantes a herederos y/o beneficiarios teniendo en consideración la calidad de persona pública de Anita Mui Yim-Fong. Por lo tanto, el deber de la Fiduciaria de proporcionar información sólo surgía cuando ésta ejercía sus facultades de administración a favor de un beneficiario en particular, momento en el que aparecía su deber de informarle a aquel acerca de la existencia de su derecho sobre el patrimonio autónomo.
El caso Tam Mei Kam vs. HSBC International Trust Ltda representa uno de los paradigmas modernos de la fiducia internacional: la discrecionalidad cada vez mayor con la que cuentan las Fiduciarias para designar el porcentaje de beneficio entre una amplia gama de posibles beneficiarios. Los casos donde el concepto de fiducia supera el principio de “territorialidad” de la ley y se utiliza además como sustituto a las normas de derecho civil y privado, representa un desafío que va más allá de los límites clásicos del fideicomiso como un instrumento de protección patrimonial e implica un reto adicional para gobernantes y legisladores de seguir el mismo ritmo no sólo del comercio internacional, sino también como hemos visto, de las relaciones privadas entre personas que no tienen calidad de comerciantes.
[1] Asset and Wealth Management Activities Survey 2019’, SFC, August 2020, https://www.sfc.hk/web/files/ER/ Reports/AWMAS_2019_EN.pdf
[2] Mary Ellen Hutton & Philip Munro; Trust Planning in Asia, https://www.ifcreview.com/articles/2010/march/trust-planning-in-asia/
[3] HIGH COURT OF THE HONG KONG SPECIAL ADMINISTRATIVE REGION COURT OFAPPEAL CIVIL APPEAL NO. 200 OF 2008 (ON APPEAL FROM HCAP NO. 2 OF 2004) https://www.trusts.it/admincp/UploadedPDF/201008121309150.Tam%20Mei%20Kam%20v.%20HSBC%20International%20Trustees%20Ltd%20and%20others,%20HKCA%20197,%202%20July%202010.pdf
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