La cesión de posición contractual es un mecanismo legal que permite a una de las partes de un contrato ser sustituida por un tercero, transfiriéndole sus derechos y obligaciones. Este concepto es particularmente relevante en el ámbito de los contratos de fiducia mercantil, donde el fiduciario, en calidad de administrador de los bienes fideicomitidos, puede ceder su posición a otra entidad fiduciaria.
En el contexto colombiano, la normativa aplicable a estos casos se encuentra en el Código de Comercio. El artículo 887 establece que, en los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva, cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, siempre y cuando no se haya prohibido o limitado dicha sustitución por ley o por estipulación de las partes. Incluso, esta misma sustitución puede aplicarse a contratos de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en su totalidad, aunque en este caso se requiere la aceptación del contratante cedido.
En lo que respecta al contrato de fiducia mercantil, este ha sido definido en el artículo 1226 del Código de Comercio como un negocio jurídico en virtud del cual una persona, el fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes a otra, denominada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Dado que estos contratos se rigen por el derecho privado contenido en el Código de Comercio, es procedente la cesión de la posición contractual del fiduciario, al tratarse de contratos de tracto o ejecución sucesiva.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 19 de octubre de 2011, ha señalado que, en la cesión de contrato, el contratante cedente es sustituido por un tercero (cesionario) en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato. Esta figura aplica a contratos de ejecución periódica, sucesiva o prolongada en el tiempo, y, por excepción, a los de ejecución “instantánea” con prestaciones pendientes de cumplir.
Respecto a la forma en que debe constar la cesión de posición contractual del fiduciario, el Consejo de Estado ha indicado que, al igual que el contrato de fiducia mercantil, que nace a la vida jurídica por escrito, la cesión de esta posición también deberá constar por escrito, ya sea en escritura pública o en documento privado que posteriormente se eleve a registro, con el fin de que surta efectos jurídicos frente a terceros.
Ahora bien, en cuanto a los aspectos registrales y tributarios de la cesión de posición contractual del fiduciario, es importante tener en cuenta lo siguiente:
1. Derechos de registro:
– De acuerdo con la Resolución 376 de 2024 de la Superintendencia de Notariado y Registro, la cesión de posición contractual del fiduciario se considera un “acto sin cuantía” para efectos de la liquidación de los derechos registrales.
– En los actos sin cuantía, se cobra una tarifa definida, ya que el acto notarial no tiene un valor determinado y, por ende, no constituye el objeto inmediato del acto jurídico.
– Según el artículo 1 de la Resolución 376 de 2024, la inscripción de este tipo de actos sin cuantía causará un derecho de registro de $26.800 por cada uno de ellos.
2. Impuesto de registro:
– La Ley 223 de 1995, en su artículo 230, establece que, para los actos sin cuantía sujetos a registro, se fijará una tarifa de entre dos y cuatro salarios mínimos diarios legales.
Es importante destacar que, en la práctica, algunas fiduciarias han decidido fijar una comisión en caso de cesión de la posición contractual del fiduciario. Si bien esto es válido si se pacta desde el inicio de la relación negocial, no se considera apropiado que se cobren sumas exorbitantes o que se obligue al cliente fideicomitente a permanecer con un administrador que ya no desea, o a terminar y restituir los bienes, lo cual podría ser oneroso para el fideicomitente.
Según la Ley 1328 de 2009, las prácticas que limiten la libertad de cambio de entidad financiera, el cobro de comisiones no pactadas de manera previa y el causarle perjuicios económicos directos a los clientes obligándolos a terminar el contrato y negarse a ceder la posición contractual se consideran abusivas, transgreden el principio de libertad de elección, equilibrio contractual y propiedad privada.
En este sentido, el fideicomitente debería tener la libertad de solicitar a la fiduciaria que ceda su posición contractual a otra entidad fiduciaria, dado que el negocio fiduciario es un negocio de confianza y la fiduciaria es un mero administrador de los bienes de propiedad inicial del fideicomitente, designado por este para un fin específico. Por lo tanto, el fideicomitente debería poder cambiar de fiduciario de manera discrecional.
En conclusión, la cesión de la posición contractual del fiduciario en el contrato de fiducia mercantil es un mecanismo legal reconocido en la legislación colombiana, que se considera un “acto sin cuantía” para efectos registrales y tributarios. Sin embargo, es importante que las fiduciarias respeten los derechos de los fideicomitentes y no impongan cargas excesivas o limitaciones injustificadas a la posibilidad de cambiar de administrador de los bienes fideicomitidos.
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